[스포츠서울] Q. 공무원 J(37).

그는 경매물건 중에 마음에 드는 아파트가 있어 권리분석에 들어갔다. 등기부에는 1순위 근저당권(3000만원), 2순위 근저당권(2억원), 3순위 압류, 4순위 경매개시결정 순이었다. 경매신청은 2순위 근저당권자가 한 것이었다. 매각물건명세서에는 1순위 근저당권이 설정된 이후에 전입신고를 마친 임차인(보증금 2억5000만원)이 있었다. 기준권리는 1순위 근저당권이었다. 기준권리를 비롯해 등기부에 공시되는 모든 권리는 경매로 소멸되고, 매수인이 인수하는 권리는 하나도 없었다. 그런데 친구의 얘기로는 1순위 근저당권이 소액이면 임차인이 대출금을 대위변제하고 대항력을 주장할 수 있다고 하는데, 도대체 대위변제가 무슨 뜻이고 ,어떻게 임차인이 다시 대항력을 주장할 수 있는 것인지 궁금하다.

A. 대위변제는 채무자의 빚을 대신 갚아주는 것을 말한다. 정당한 이익이 있는 임차인은 대위변제로 당연히 채권자를 대위할 수 있다(민법 제481조 참조). 경매절차에서 1순위 근저당권은 경매로 소멸한다. 그러면 전입신고를 마친 후순위 임차인도 대항력을 상실하게 된다. 즉, 경매로 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위해 그 대항력은 소멸되는 것이다. 한편 매수인이 소유권을 취득하는 것은 대금을 납부하는 시점이다. 그런데 대금납부하기 전에 선순위 근저당권이 대위변제를 통해 소멸할 수 있다. 그러면 선순위 근저당권은 없게 되므로 임차인의 대항력은 소멸되지 않는다.

경매절차에서 매수인인 근저당권의 존재로 후순위임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받을 수 있다. 하지만 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 1순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시킬 수 있다. 그리고 여기에 대하여 매수인에게 아무런 고지도 하지 않아 매수인이 대항력있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못하고 대금납부를 했다면, 채무자는 매수인이 입게된 손해를 배상해야 한다(대법원2002다70075 참조).

그렇다. 후순위 임차인 또는 전세권자 등이 대위변제를 할 수 있는 기한은 매수인이 대금을 납부하기 전까지다. 후순위 임차인이 1순위 근저당권에 해당되는 대출금을 대위변제하고 그 근저당권을 소멸시켰다면 매수인의 부담이 늘어날 수 있다. 그래서 매수인은 대위변제한 사실을 알았을 경우에는 빠르게 대응해야 한다. 대위변제 사실을 ① 매각허가결정 전에 알았다면 매각불허가신청 ② 대금납부하기 전에 알았다면 매각허가결정 취소신청 ③ 배당기일전에 알았다면 매각대금 반환청구 ④ 배당이 끝난 후에 알았다면 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 해서 손해를 방지해야 한다.

따라서 1순위 근저당권의 대출금이 소액인 경우에는 후순위 임차인이 대위변제를 하고, 대항력을 행사할 수 있기 때문에 주의해야 한다. 하지만 1순위 근저당권자가 임의경매를 신청한 경우에는 그 근저당권의 대출금이 소액인 경우에도 걱정할 필요는 없다. 이때는 대위변제를 하게되면 임의경매 자체가 취소되기 때문이다.

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